Автор: Анна Лукина, специалист Департамента организации и развития бизнеса Консалтинговой группы «Партнер»
Опубликовано: журнал «Налоговый лоцман», №11 (97), ноябрь 2008 г.
- заключение трудового договора (зачисление в штат);
- заключение договора гражданско-правового характера.
Действительно, между гражданско-правовым и трудовым договором имеется определенное формальное сходство: в обоих случаях работник (или подрядчик) выполняет работу, за которую работодатель (или заказчик) выплачивает вознаграждение. Однако регулирование трудовых и гражданско-правовых отношений осуществляется нормами, соответственно трудового и гражданского законодательства. По существу именно различия в правовой регламентации этих отношений и позволяют определить основные признаки, отграничивающие трудовой договор от гражданско-правового договора.
Рассмотрим понятия вышеуказанных договоров, их отличительные признаки.
Особенности заключения трудового и гражданско-правового договоров
В соответствии со статьей 56 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) трудовым договором является соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные законодательством, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными правовыми актами, своевременно и в полном размере выплачивать ему заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. Сторонами трудового договора являются работник и работодатель.
Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами (ч.1 ст.67 ТК РФ). При этом трудовой договор считается заключенным (даже не оформленный в письменной форме), если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя. В этом случае трудовой договор необходимо оформить в срок не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе (ч.2 ст.67 ТК РФ). Таким образом, трудовые отношения возникают с момента фактического допущения к работе, независимо от того, был ли оформлен трудовой договор (ст.16 ТК РФ).
Согласно статье 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) гражданско-правовым договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия такого договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. К гражданско-правовым договорам, на основании которых физические лица наиболее часто привлекаются для участия в текущей деятельности организации, относятся подряд (гл.37 РФ), возмездное оказание услуг (гл.39 ГК РФ), поручение (гл.49 ГК РФ), комиссия (гл.51 ГК РФ), агентирование (гл.52 ГК РФ).
При заключении гражданско-правового договора сторонам необходимо определить конкретный вид работы или характер услуги, подлежащий исполнению, предусмотреть точную сумму вознаграждения или порядок ее определения, установить сроки выполнения работ или услуг. Окончательный результат работы или оказания услуг определяется в двустороннем акте сдачи-приемки работ (услуг). Расчеты по указанным договорам производятся исходя из результатов, отраженных в этом акте.
Заключая гражданско-правовой договор, следует учитывать, что отдельные виды работ (услуг) могут выполняться только на основании лицензии. Виды деятельности, подлежащие лицензированию, определены в Федеральном законе от 08.08.2001 г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».
Отношения сторон в договоре
Сторонами трудового договора являются работодатель и работник, находящиеся в отношениях субординации: работник занимает подчиненное положение по отношению к работодателю. В трудовом договоре работником может выступать только физическое лицо. Работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, принятым работодателем (ст.56 ТК РФ). Работодатель использует труд работника в целях решения достаточно широкого круга собственных задач, ограниченных специальностью и квалификацией работника или набором должностных обязанностей, которые, в принципе, могут быть сформулированы достаточно широко. В качестве работника может выступать исключительно физическое лицо, достигшее по общему правилу 16-летнего возраста (ст.63 ТК РФ). Согласно ст. ст.15, 56 ТК РФ обязанности по трудовому договору должны выполняться работником исключительно лично, без возможности формальной замены себя иным лицом. Это условие является одним из существенных условий договора. Но предоставление материалов и средств, необходимых работнику для выполнения работы, является обязанностью работодателя.
Сторонами гражданско-правового договора (в зависимости от вида договора) являются: по договору оказания услуг - заказчик и исполнитель; по договору подряда - заказчик и подрядчик и т.д. При этом стороны гражданско-правового договора находятся по отношению друг к другу в юридически равном положении (п.1 ст.2 ГК РФ). Исполнитель (подрядчик и др.), выполняя свои обязанности по договору, не подчиняется правилам, установленным заказчиком для своих работников. Заказчик имеет возможность использовать труд исполнителя (подрядчика и др.) исключительно в рамках конкретной, указанной в договоре услуги (работы). В качестве исполнителя (подрядчика и др.) может выступать как физическое, так и юридическое лицо. Допускается возможность выполнения услуги (работы) иным, кроме непосредственного исполнителя (подрядчика и др.), лицом при указании такой возможности в договоре (ст.780 ГК РФ). Исполнитель самостоятельно определяет приемы и способы выполнения заказа (ст.703 ГК РФ). По общему правилу ст.704 ГК РФ исполнитель выполняет работу своим иждивением, т.е. из своих материалов, своими силами и средствами, хотя в договоре может быть заложено условие об использовании материалов и инструментов заказчика.
Предмет договора, его цель
Предметом трудового договора является сам процесс труда, выполнение работы по определенной специальности, квалификации, должности, т.е. выполнение работником определенной трудовой функции. При выполнении работы по трудовому договору выделить индивидуальный конечный результат труда работника сложно, поэтому трудовая функция работника не направлена на достижение какого-либо конечного результата. Исключение составляют трудовые договоры, заключенные с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда выполнение (завершение) этой работы не может быть определено конкретной датой (ст.59 ТК РФ), и расторгаемых по завершении этой работы на основании акта, составленного по форме Т-73.
Предметом гражданско-правового договора является определенное задание (заказ, поручение), совершение действий для достижения требуемого результата. Выполнение определенной работы по гражданско-правовому договору – это лишь способ достижения результата, индивидуально-конкретного задания, обусловленного договором.
Порядок оформления на работу
На основании трудового договора работодатель издает приказ о приеме на работу в штат организации (ст.68 ТК РФ) и объявляет его работнику под расписку. В отделе кадров на работника заводится личная карточка Т-2, делается запись в трудовой книжке, в которую впоследствии вносятся сведения обо всех его назначениях и перемещениях в данной организации и увольнении (ст.66 ТК РФ).
По гражданско-правовым договорам взаимоотношения заказчика и исполнителя (подрядчика и др.) считаются оформленными надлежащим образом лишь в том случае, если ими подписан соответствующий договор (подряда, договор на оказание возмездных услуг). При этом прием на работу не оформляется и запись в трудовую книжку не вносится.
Порядок оплаты по договору
По трудовому договору оплата труда работника гарантирована и производится регулярно (не реже двух раз в месяц) в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка организации, коллективным договором, трудовым договором (ст.136 ТК РФ), на основании установленного ему оклада, тарифной ставки и существующей у работодателя системы оплаты труда. Работник имеет право на получение заработной платы в любом случае, вне зависимости от того, есть работа или нет. Статьей 133 ТК РФ установлен минимальный размер оплаты труда, он не может быть ниже прожиточного минимума трудоспособного человека. Условия оплаты труда работника – одно из существенных условий, поэтому они должны быть отражены в трудовом договоре (ст.57 ТК РФ).
По гражданско-правовому договору цена выполненной работы (услуги), порядок ее оплаты определяются, как правило, по соглашению сторон (ст.424 ГК РФ) и не зависят от системы оплаты труда, установленной в организации. Варианты порядка оплаты различны: это может быть оплата за этапы выполненной работы, оплата авансового платежа и окончательный расчет по факту выполненных работ, оплата полной стоимости работ по факту их выполнения. Стороны также могут договориться провести взаимозачет встречных требований. Для подтверждения обоснованности платежей по гражданско-правовым договорам (в частности, подряда и возмездного оказания услуг) необходимо оформить двусторонний письменный акт сдачи-приемки результатов работ или услуг (ст.ст.720, 783 ГК РФ), а если расходы крупные – оформляется смета или расчет стоимости работ или услуг (ст.709 ГК РФ). Если предметом договора является юридическое или фактическое действие (поручение, комиссия, агентирование), подтверждением обоснованности платежей может служить отчет поверенного, комиссионера, агента, если в нем указана конкретная сумма вознаграждения. Очень важным для заказчика является наличие документов, подтверждающих получение исполнителем оплаты по договору (расписки, квитанции). Допускаемая гражданским законодательством выдача аванса не изменяет характер договора, так как окончательная оплата всегда производится после сдачи результатов труда заказчику, а выданный аванс в случае неудовлетворительного результата может быть возвращен заказчику. Кроме того, как следует из ст.709 ГК РФ, цена работы в договоре подряда не относится к числу его существенных условий.
Срок действия договора
В соответствии со ст.58 ТК РФ трудовой договор заключается с работником на неопределенный срок. На определенный срок, который не может превышать пяти лет, трудовой договор заключается лишь в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а также в иных случаях, специально предусмотренных федеральным законом. Ряд таких случаев перечислен в ст.59 ТК РФ.
Гражданско-правовой договор заключается на определенный срок или до возникновения определенного результата. Поскольку согласно п.1. ст.708 ГК РФ существенными условиями договора являются начальный и конечный сроки выполнения работы, следовательно, при их отсутствии договор считается незаключенным.
Режим труда и отдыха
Отличительным признаком трудового договора является подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка (ст.21 ТК РФ), распоряжениям работодателя и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда. В правилах внутреннего трудового распорядка оговариваются общие для всех работников организации порядок приема, увольнения, права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, меры поощрений и взысканий, применяемые к работникам, режим труда и отдыха, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений в организации (ст.189 ТК РФ).
По трудовому договору работнику после шести месяцев непрерывной работы в одной организации (ст.122 ТК РФ) гарантируется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 дней (ст.115 ТК РФ), а для некоторых категорий работников предусмотрены и дополнительные оплачиваемые отпуска (ст.117, 118, 119 ТК РФ). При этом во время отпуска за работником сохраняется место работы. Работающим женщинам предоставляется также отпуск по беременности и родам, а также отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет (ст.256 ТК РФ).
По гражданско-правовому договору исполнитель (подрядчик и др.) не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка заказчика. Заказчику же важен только лишь результат работы, для чего он имеет право проверять ход и качество выполняемой работы и не вправе вмешиваться в деятельность исполнителя работы: в каких условиях и сколько часов в день тот работает, сколько отдыхает, применяет ли безопасные условия труда и т.д. Есть конечная дата, к которой работа должна быть выполнена, - это главное условие, все иное остается на усмотрение лица, выполняющего работу. Получить право на отдых исполнитель может только после выполнения работы, причем делать он это будет за свой счет, так как в обязанности заказчика не входит предоставление и оплата отпускных. Предоставление исполнителю декретного отпуска и отпуска по уходу за ребенком гражданским законодательством также не предусмотрено.
Оплата больничного листа
При нахождении работника на больничном работодатель выплачивает ему пособие по временной нетрудоспособности (ст.183 ТК РФ), женщинам оплачивается также больничный лист по беременности и родам (ст.255 ТК РФ).
Гражданско-правовыми договорами оплата больничного листа не предусмотрена, так как заказчик не производит страховых отчислений в Фонд социального страхования РФ.
Риск невыполнения работ, случайной гибели результатов труда
По трудовому договору работник не несет риска, связанного с осуществлением своего труда. Весь риск невыполнения работы, а также риск случайной гибели результатов труда лежит на работодателе. Если по вине работодателя работник не выполнил нормы труда (должностные обязанности), то ему оплачивается фактически проработанное время или выполненная работа, но не ниже его средней заработной платы, рассчитанной за тот же период времени или за выполненную работу. Если причина невыполнения не зависит ни от работодателя, ни от работника, за работником сохраняется не менее 2/3 тарифной ставки (оклада). При невыполнении норм труда (должностных обязанностей) по вине работника оплата нормируемой части заработной платы производится в соответствии с объемом выполненной работы (ст.155 ТК РФ).
Изготовление бракованной продукции не по вине работника оплачивается наравне с годными изделиями, частичный брак по вине работника оплачивается по пониженным расценкам в зависимости от годности продукции. Полный брак по вине работника оплате не подлежит (ст.156 ТК РФ).
В случае простоя по вине работодателя работнику выплачивается не менее 2/3 его средней заработной платы. Это условие действует, если работник в письменной форме предупредил работодателя о начале простоя. В случае, когда причина простоя не зависит ни от работодателя, ни от работника, а о начале простоя работник предупредил работодателя в письменной форме, работнику оплачивается не менее 2/3 тарифной ставки (оклада) (ст.157 ТК РФ). Время простоя по вине работника не оплачивается.
По гражданско-правовому договору исполнитель (подрядчик и др.) несет риск случайной гибели результата работы до передачи этого результата заказчику. В связи с тем, что исполнитель (подрядчик и др.) организует работу по своему усмотрению, он в полном объеме несет ответственность за ненадлежащее исполнение условий договора. Порядок возмещения убытков определяется соглашением сторон и закрепляется в договоре. Это может быть возмещение затрат на материалы, если они были приобретены заказчиком, возврат аванса, задатка, который по общему правилу возвращается в двойном размере (ч.2 ст.381 ГК РФ).
Ответственность сторон трудового и гражданско-правового договоров
Стороны трудового договора несут материальную, т.е. имущественную ответственность друг перед другом в соответствии с Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами. Перечень должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми могут заключаться письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности, утвержден Постановлением Министерства труда и социального развития РФ от 31.12.2002 г. №85. Работодатель несет ответственность перед работником в случае незаконного лишения возможности работника трудиться (ст.234 ТК РФ), причинения материального вреда имуществу работника (ст.235 ТК РФ), задержки заработной платы (ст.236 ТК РФ). Условия наступления ответственности могут быть конкретизированы в договоре. Однако для работодателя она не может быть ниже, а для работника выше, чем это предусмотрено трудовым законодательством (ст.232 ТК РФ). Работник также несет и дисциплинарную ответственность перед работодателем за ненадлежащее выполнение правил внутреннего трудового распорядка, распоряжений работодателя.
Ответственность за жизнь и здоровье работника несет работодатель, который обязан обеспечить работнику здоровые и безопасные условия труда. Статьей 224 ТК РФ закреплены дополнительные гарантии охраны труда отдельным категориям работников. Например, соблюдение установленных для отдельных категорий работников ограничений на привлечение их к выполнению тяжелых работ и работ с вредными условиями труда, к выполнению работ в ночное время, перевод работника на более легкую работу в соответствии с медицинским заключением (с соблюдением необходимой процедуры перевода).
Вопросы ответственности по гражданско-правовому договору в большинстве своем регулируются гл.25 ГК РФ. Исполнитель (подрядчик и др.) в данном случае не связан дисциплинарными обязанностями, и, следовательно, не может нести дисциплинарной ответственности. Имущественная ответственность сторон гражданско-правового договора, как правило, регламентируется в договорном порядке. Такое понятие как «охрана труда» гражданским законодательством не предусмотрено. Поэтому забота об условиях труда, о здоровье и жизни полностью лежит на исполнителе. Он выполняет работу за свой риск и может сам застраховать этот риск в страховой компании.
Подводя итоги, следует отметить, что наличие либо отсутствие в заключаемом договоре совокупности прав, обязанностей и ответственности его сторон позволяют определить договор как трудовой или гражданско-правовой.
При заключении договора следует помнить, что подмена трудового договора гражданско-правовым договором чревата последствиями. Статьей 11 Трудовой кодекс закрепил норму о том, что в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.
В любом случае, при рассмотрении вопроса об отнесении договора к трудовому или гражданско-правовому, суды оценивают помимо самого договора и иные имеющие отношение к делу документы и другие представленные доказательства.
В статье мы рассмотрели основные виды информационно-справочной документации, используемой в кадровом делопроизводстве. В связи с тем, что информационный обмен в организации происходит непрерывно и сотрудники часто обращаются в отдел кадров за помощью в составлении того или иного документа, кадровику рекомендуется всегда иметь под рукой несколько образцов различных записок, заявлений, актов или разработать для них унифицированные формы.
